离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了无过错一方的合法权益，且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害，过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。该制度是为离婚案件无过错一方当事人遭受另一方侵害时而提供的法律救济方式，对于维护健康的婚姻家庭关系，保护无过错方利益等方面有着重要的意义。但在司法实践中，离婚损害赔偿的证据，损失的认定、“无过错”方的理解等方面还存在不同的缺陷与认识。本文试通过分析离婚损害赔偿制度的现状，对其现状产生原因进行深入探讨并就制度的完善作出几点思考。

    一、离婚损害赔偿实践运用现状分析

    笔者以某基层法院受理的离婚案件为分析样表分析离婚损害赔偿在实践中的具体适用。2011年1-11月，该法院共审理离婚案件421件，其中一方提出损害赔偿的案件有24件，而支持其诉求的仅有7件。实践中，一些参与审理此类案件的审判人员认为，离婚当事人一方要求赔偿率低及诉求获得支持低的原因主要如下：一是适用范围限制。《婚姻法》在第46条规定了可以请求损害赔偿四个方面，但从受理的离婚案件感情破裂的事由上看，存在过错行为的还是较少，故无过错方有权请求损害赔偿情形不多。二是多数当事人结束婚姻的状态更为急切，对于赔偿损失要求相对不是很强烈。一般情况下，无过错相对过错方处于一种弱势地位，多数是想通过诉讼结束婚姻生活，赔偿与否未作过多考虑。三是过错行为举证难。在提出离婚损害赔偿案件中，主要以有配偶者与他人同居、家庭暴力为过错情形请求损害赔偿，但由于婚外同居大多较为隐蔽或无固定住所，家庭暴力的无过错方又比较弱势，证据收集与提供较为困难，即便有证人也因种种原因不愿出庭作证，致使无过错方很难完成举证责任，也就无法得到损害赔偿。

    二、离婚损害赔偿现状原因深入解析

    1、证据认定问题。根据民事诉讼的证据规则，通常情况下都采用“谁主张，谁举证”的基本原则，离婚损害赔偿举证亦是如此。婚姻关系是双方当事人两者之间生活状态，具有相对的非公开性，尤其是过错方的过错行为更往往是具有隐秘性。如对于“有配偶者与他人同居”的认定，在司法实践中，认定标准不明确，不同法官对同居时间长短、同居的方式等问题意见有着不同的认识，且随着社会生活方式，群众对于同居现象已不再过多关注，很难取得有效的证据，即使通过跟踪、拍照、录音等方法掌握一些证据和线索，往往因其合法性等原因而难以被采纳。因此，除过错方承认过错行为以外，无过错方能够提供的证据较少或是证明力较低，致使法院对于无过错方提出的赔偿事由难以查明，故亦较难认定。   

    2、赔偿损失性质问题。离婚损害赔偿案件中的损失是指因过错方实施重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员等违法行为致使无过错一方现有财产利益的减少。如：无过错方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员造成无过错方人身上的伤害所引起的财产损失，如医疗费、误工费、护理费等，都属于损害赔偿的范围，此类损失性质亦无异议。但对于过错方的重婚或是与他人同居行为行为造成损失如何计算，无过错方通常无具体的人身损失，财产损失亦无较明确的范围，因此，赔偿损失主要还是涉及到精神损害赔偿问题。离婚损害赔偿中的精神损害赔偿主要是因过错方实施了新《婚姻法》第四十六条规定的四种行为，造成无过错方的精神痛苦而引起的精神损害赔偿。因精神损害是无形损害，无法用金钱恒量，故而精神损害的认定相比财产损害较为困难，实践中，对于无过错方的请求会予以支持，但是在判决理由中不明确该赔偿属精神损害赔偿。如以下一案例：

    原告谢某某（女）与被告丁某某原是夫妻，两人于1978年结婚，1979年生育女儿丁某（现已独立生活）。嗣后，双方在共同生活中相互缺乏关心体谅，加之男方怀疑女方与他人往来关系不正常，由此双方常因家庭琐事发生纠纷。自1998年起，男方便离家与女青年刘某租房同居生活，与女方分居分食至今，导致夫妻感情破裂。原告于2001年3月向重庆市渝中区人民法院提起离婚诉讼，并要求被告赔偿人民币200000元。重庆市渝中区人民法院一审审理认为，双方自1978年6月结婚后，婚初感情尚好，并育有一女，但由于双方缺乏相互信任，以致影响了夫妻感情。此后男方更是不忠实于夫妻感情，离家在外与她人租房同居生活，与女方分居分时达3年之久，直接导致夫妻感情破裂。在调解未果的情况下，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条和第三十九条之规定，判决原告谢某某和被告丁某某离婚。夫妻共同财产在照顾女方权益的原则下，依法进行了分割。对于女方提出的要求男方损害赔偿的问题，因男方系有配偶而与她人同居，违反了《婚姻法》的禁止性规定，符合《婚姻法》第四十六条第二项之规定，故予以支持，判决被告丁某某赔偿原告谢某某人民币50000元，该判决现已发生法律效力。从该案可以看出，无过错方并未提出具体的赔偿项目，法院判决亦是在认定事实的基础之上进行酌情处理，故而虽有赔偿之实，但却未赔偿的具体性质，在未赔偿性质的情况下，损失赔偿可能处于一种可有可无的状态。

    3、无过错方无过错认定问题。根据新婚姻法第四十六条的规定，离婚损害赔偿请求权的权利主体属无过错方。此规定是为公平起见，让无过错方得到赔偿，过错方责任得到承担，但同时亦导致在司法实践中认定存在困难。什么情况下属于无过错？是否可以根据法律的相反解释将其理解为若无重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的过错行为便是无过错方。如果作此理解，无过错损害赔偿的权利主体是否过大，若过错方因另一方长期吸毒、赌博而与他人同居，其属无过错方难免有些牵强。从另一个角度来看，一方有可能因为另一方的虐待而与他人同居，甚至还可能因为对方的重婚而与他人同居，如果其因此而丧失离婚损害赔偿请求权，则有失公允。如果不作此理解，婚姻关系系双方当事人自愿缔结的配偶关系，一个失败婚姻的错与对很难有个明确的责任划分，无过错方难免还是会有过错之处，无过错又如何认定。

    三、对完善离婚损害赔偿几点思考

    1、证据方面，建立合理举证及证据认定制度。一般情况下，过错方很难取到证据，即使是通过跟踪、拍照、录音等方式提取的证据缺乏合法性而无法采纳。实践中，无过错方虽可根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，申请人民法院调查取证，但因此类证据较为隐秘，花费时间较长，在“案多人少”的压力下，法院取证效果甚微。笔者认为，根据婚姻关系的特殊性，法院亦很难作为收集证据的主要力量，应以律师作为主要的调查取证主体。为保证律师收集证据更加具有合法性，可以探索律师通过向法院申请调查取证令，根据当事人提供的线索，积极主动进行调查取证。同时，书证、物证、知情人的证言等，均可作为证实一方存在过错的依据。

    按照现有证据认定规则，离婚损害赔偿诉讼中的受害方相对处于弱势地位，在证据的审核认定方面可适用高度概然性证明标准。根据证据规则的规定，双方当事人对于同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较低的证据予以确认。基于概然性认定案件事实，根据双方提供的证据作出是否存在过错行为的判断。特定情况下适用过错推定原则，即举证责任倒置。过错推定是将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。

    2、损失性质方面明确精神损害赔偿。过错方的过错行为导致婚姻家庭破裂，对无过错方的人身、财产以及精神上造成损害。按常理分析，若是过错方行为存在，则其给无过错方造成精神上的伤害是可以认定的事实，给予其精神损害赔偿应具有合理性。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中虽未对于离婚损害赔偿的精神损害问题进行明确规定，“配偶权”这一身份权亦未在民法中予以规定，但精神损害赔偿制度的立法本意，致人精神损害是构成精神损害赔偿的要件，而若过错方重婚或长期与人以夫妻名义同居等行为，必然对另一方之配偶造成了严重的精神损害，故在明确无过错方可以提出财产性损失赔偿的同时，应给以其要求精神损害赔偿的权利。精神损害赔偿兼具补偿，慰抚和惩罚三重功能，精神损害赔偿作为侵权行为法的基本救济手段，最基本的功能就是填补受害人的损害。给予无过错方一定精神损害赔偿，抚慰其因精神损害而产生的痛苦、失望、怨愤与不满，亦具有较强的社会效果。

    3、无过错方认定方面不严格限制而根据过失相抵原则进行灵活处理。有的学者认为应废弃过错方和无过错方的提法，认为任何一个破裂的婚姻夫妻双方都没有绝对的过错和无过错可言，应删除对离婚损害赔偿权利主体的无过错要求，将其改为受害方。明确的过错方和无过错方界限更易理解是非曲直，公众亦有鲜明的价值判断，且可以通过一定途径完善，故将其删除尚无必要。在我国离婚案件提出损害赔偿还不多的情况下，过错方的四种情形亦不需更改，对于无过错方的认定问题，不应完全采用过错方四种情形的相反解释，而应根据过失相抵原则进行灵活处理。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，由此可根据过错相抵这一损害赔偿的基本原则对案件作出裁判，只要一方配偶存在新婚姻法第四十六条所规定的过错行为，另一方配偶不论有无过错及过错大小，都允许其提出损害赔偿的请求，在另一方配偶也可以提出相应的抗辩后，根据查清离婚损害的事实，区分双方过错的有无、大小，存在过错相抵情形的，适用过错相抵的法律规定。若是双方均存在婚姻法第四十六条规定之情形，应根据婚姻法解释三的规定夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持，此规定亦是过失相抵原则的体现。